Ainsi en défense, l’argument consiste régulièrement à soutenir que les différences qui existent entre le signe dont on est en mesure de prouver l’exploitation et le signe qui figure sur le certificat d’enregistrement de la marque en jeu sont mineures. Aux tribunaux d’examiner si ce qui fait le caractère distinctif de la marque se retrouve bien dans le signe tel qu’exploité.
Dans un arrêt célèbre, la Cour avait jugé que la marque POEME n’encourait pas la déchéance au motif que l’exploitation intervenait sous la forme POÊME, infirmant un jugement particulièrement sévère.
La question était à nouveau posée alors que la société Lancôme Parfums et beauté, titulaire d’une marque Ô justifiait de l’exploitation de l’expression Ô DE LANCÔME, elle-même également déposée antérieurement à titre de marque. Pour sa formulation, la motivation du jugement mérite d’être citée (in cauda venenum).
Dans un premier temps, le juge conscient de l’importance de la jurisprudence "Poême", rappelle prudemment les critères qui vont guider sa décision, en énonçant que :
" (…) la déchéance étant une sanction, les conditions de son application doivent être interprétées strictement ; que les textes faisant référence à l’emploi sous une forme modifiée sans distinguer si cete forme modifiée fait ou non l’objet d’un enregistrement distinct à titre de marque, il en résulte que le titulaire de deux marques qui n’exploite que la seconde en date doit pouvoir échapper à la déchéance de ses droits sur son premier dépôt si les différences entre l’un et l’autre sont minimes et n’altèrent pas le caractère distinctif du premier signe."
Ces considérations étant formulées, vient le moment de les appliquer à l’espèce.
Par une tournure euphémique le magistrat signifie finalement qu’il trouve l’argument de la défense un peu gros :
"Mais attendu que le titulaire de marques différentes, la seconde en date étant constituée d’un des signes qui forme la première, ne saurait prétendre exploiter sous une forme modifiée la seconde marque quand il se borne à poursuivre l’exploitation de la première, sauf à priver de sa nuance diachronique le participe passé ‘modifiée’ et à en faire un synonyme parfait de l’adjectif ‘différente’".
