Ils y a quelques années, une série d’articles publiés sur le pMdM mettait l’accent sur des marque dont la typographie particulière imitait l’aspect d’un produit (première série, deuxième série).
La particularité de ces signes était liée au talent de typographes qui manipulent la forme des lettres pour jouer avec notre perception. Notre cerveau va t’il d’abord percevoir le mot ou bien le dessin qu’il forme ?
Cette sorte de figure de style était notamment utilisée par plusieurs marques représentant des vélos et des cadres de vélos.
On retrouve ce motif dans une marque, dont la typographie du mot « FLY » se confondait avec l’aspect d’un cycliste et de sa monture, qui était au cœur d’une décision rendu le 11 juin 2026 par la deuxième Chambre de Recours de l’EUIPO.
La question classique de l’appréciation du risque de confusion passait ici préalablement par une étape consistant à déterminer si l’on ne voit que le dessin sans réellement lire « FLY » ou bien si ce terme était parfaitement perceptible par le public pertinent.
La réponse à cette question intermédiaire a divisé la Division d’Opposition et la Chambre de Recours. Les deux formations arrivent toutefois à la même conclusion globale.
Ainsi, par une décision du 26 janvier 2023, la Division d’Opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité, en retenant qu’il n’existait pas de risque de confusion.
Au sein d’une analyse complexe, elle estimait que le signe contesté pourra être perçu par une partie du public pertinent comme un élément verbal très stylisé, «FLY», qui est disposé d’une manière telle qu’il ressemble à un vélo stylisé ou à une motos munie d’un cordon électrique. Dans l’analyse de la perception visuelle du signe, la décision de la Division d’Opposition relevait que la manière dont les lettres du mot FLY sont stylisées dans le signe contesté est plutôt frappante et extraordinaire [ce qui, à mon avis, devrait jouer un rôle dans la façon dont le signe est mémorisé]. Elle conclue que les signes présentent un très faible degré de similitude sur le plan visuel.
La Chambre de Recours conclut également qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les signe sur lesquels portent les marques en conflit. En revanche, cette formation estime qu’il est bien plus probable que le consommateur pertinent perçoive les lignes interconnectées de la demande contestée comme une forme abstraite et unitaire et non comme le mot «FLY».
Percevoir ce mot caché dans le graphisme nécessite un effort intellectuel trop intense pour le consommateur, estime la Chambre de Recours.
consumer would have to engage in a highly imaginative cognitive process in order to ‘decipher’ this sign and identify letters therein which represent the word ‘FLY’
(§24)
Par conséquent, contrairement à l’approche adoptée dans la décision attaquée, le signe contesté sera perçu comme purement figuratif, et non comme une combinaison d’éléments verbaux et figuratifs (point 26).
Cet écart entre les deux formations sur une étape du raisonnement révèle la part de subjectivité dans l’exercice d’analyse du risque de confusion. Malgré le cheminement très balisée que doit suivre cette analyse, le processus peut s’avérer complexe. Cela explique sans doute qu’à ce jour, toutes les situations de comparaison de signes ne peuvent être correctement réduites à une modélisation informatique, y compris via des réseaux neuronaux.
Pour épiloguer en délayant un peu, un point de la motivation de la décision rendue par la Chambre de Recours me laisse néanmoins perplexe. Ce point n’est pas tout à fait anodin, puisqu’il est évoqué dans un résumé de l’EUIPO. Il s’agit du paragraphe 28, cité ci-dessous et coloré par mes soins :
While it is true that marketing strategies and branding efforts are often adopted by trade mark owners in order to “educate” consumers on how a cryptic trade mark should be deciphered, such circumstances would in any case not matter in the context of the comparison of the signs because signs must be compared with exclusive reference to how they have been registered or applied for (1/09/2021, T-463/20, Gt racing / GT
(fig.) et al., EU:T:2021:530, § 57-58; 70 and case-law cited). On the other hand, these possible marketing circumstances may play a role in the global assessment of likelihood of confusion, provided they have been convincingly argued by the opponent; in the present case, however, the opponent failed to submit any such arguments.
Les deux propositions colorés ont du mal à s’articuler de façon cohérente : un coup (ici en rose) on nous dit que le contexte d’exploitation ne peut pas influer sur la comparaison des signes -qui reste donc un exercice abstrait ne prenant en compte que les signes tels qu’ils figurent dans les formulaires et rien d’autre-. Un autre coup (ici en bleu), on nous dit que ces circonstances concrètes (qui ici pourraient guider la perception d’un signe) peuvent jouer un rôle dans le cadre plus global de l’appréciation du risque de confusion.
Mais, si ce n’est pas dans la comparaison des signes, à quel niveau de l’appréciation du risque de confusion interviennent ces circonstances d’exploitation qui viendraient «éduquer» les consommateurs sur la manière dont une marque cryptique doit être déchiffrée ?
Un autre point sur lequel on peut s’arrêter concerne la façon dont la particularité de l’effet typographique est prise en compte, lorsqu’on estime qu’il est perçu.
La question ne se pose pas face à la décision rendue par la Chambre de Recours, pour qui le visuel de la demande attaquée est tellement alambiqué que l’on ne verra pas le mot FLY. En revanche quand la Division d’Opposition estime qu’une partie du public pertinent perçoit le terme FLY dans la demande de marque contestée, cela devrait conduire à une conclusion sur la façon dont la marque est mémorisée.
Le rôle de la mémoire, qui n’apparait pas dans la législation sur les marques, a été souligné et développé par les tribunaux.
Ainsi, pour l’analyse du caractère distinctif : n’est pas une marque valable un signe qui « dépourvue d’éléments mémorisables permettant de capter l’attention du public pertinent » (TUE, 07/02/2024, aff. T-591/22, points 62 et 67). C’est aussi la jurisprudence qui a souligné à quel point le rôle de la mémoire est crucial pour l’appréciation du risque de confusion : si l’on remonte à l’arrêt de la Cour du 22 juin 1999 dans l’affaire C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH / Klijsen Handel BV qui énonçait que « le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire. »
Est-ce, dès lors, que le droit des marques ne devrait pas mieux prendre en compte les procédés qui favorisent la mémorisation des marques ? Il semble que le droit soit un peu en décalage avec la réalité des politiques marketings qui cherchent à faire entrer les marques dans la mémoire des consommateurs.
Divers moyens sont utilisés à cet effet. Parmi eux, les figures de style, voire de rhétoriques, sont-elles vraiment identifiées et prises en compte par les tribunaux et les Offices [cf. le cas de slogans] ? Pour conclure, je reprends ma remarque en marge de l’analyse de la Division d’Opposition : les figurent typographiques qui jouent avec notre perception et lancent une petite mécanique amusante dans nos synapses de consommateurs ne devraient-elles pas conduire les gens sérieux qui se penchent sur l’analyse du risque de confusion à prendre en compte l’impact de ces procédés sur la façon dont un signe est mémorisé ?
Référence : 11/06/2026, R 0570/2023‑2, FLY (fig.) / FLY et al.
